Notas sobre a palestra “A responsabilidade pessoal do sócio e do administrador”, de Eduardo Sabbag

Este post trata de breves notas sobre palestra proferida pelo professor Eduardo Sabbag no 5º Congresso Internacional de Direito Tributário do Paraná, no dia 13 de maio de 2010.


Antes de adentrar ao tema principal da palestra, o professor Eduardo Sabbag teceu breves considerações sobre o que é sujeição passiva: elemento da obrigação tributária. A sujeição passiva deve, portanto, estar prevista em lei (art. 97, III, CTN). A sua previsão legal ratifica um elemento justificador, axiologicamente: segurança jurídica. Ela é detalhada no art. 121 do CTN. Desse dispositivo depreende-se que dois são os destinatários do tributo: contribuinte (aquele que detém relação pessoal e direta com o tributo) e o responsável (terceiro escolhido por lei para arcar com o tributo).

O art. 135, III, do CTN, prevê a responsabilidade dos sócios e do administrador. Não perder de vista que esse art. 135, combinado com o art. 134 do CTN, se coloca na classificação de responsabilidade de terceiros. O legislador assim classificou porque as pessoas neles citadas têm o dever de zelo sobre o patrimônio do contribuinte (empresa, fundação, associação, cartório etc). O curioso é que no art. 135 também há terceiros responsabilizados, porém, nesse caso são terceiros com atuação irregular.

Outra classificação que o professor trás a baila, para melhor compreensão do tema, é a classificação que separa a responsabilidade por transferência e por substituição:

a) Responsabilidade por transferência: deslocamento da responsabilidade por eventos especificados pelo legislador, especialmente nos arts. 130 à 134 do CTN. O terceiro, aqui, vem e ocupa o lugar do contribuinte após a ocorrência do fato gerador.

b) Responsabilidade por substituição: O terceiro ocupa o lugar do contribuinte desde a ocorrência do fato gerador. Na substituição o substituído estaria de fora da relação jurídica. Faz-se um novo liame obrigacional entre fisco e substituto tributário.

Se a responsabilidade tributária ora em exame, via de regra, desloca-se de uma pessoa a outra, o palestrante lança, então, a pergunta: o art. 135, III, do CTN diz que serão “pessoalmente responsáveis” – essa expressão significa exclusivamente ou solidariamente?

Note-se que o inciso III do art. 135 do CTN não menciona os sócios. O legislador aqui, foi bastante preciso, pois o sócio faz o aporte de capital podendo influir ou não no processo deliberativo da empresa. Somos levados a entender que houve uma preocupação do legislador em responsabilizar pessoalmente os órgãos da pessoa jurídica que vão decidir, influir, no processo deliberativo. Os sócios sem poderes de gerências não podem, então, ser responsabilizados.

O palestrante aduz, ainda, que o caput do art. 135 do CTN tem duas expressões desafiadoras, que dão o tom da interpretação dos limites responsabilidade: “excesso de poderes” e “infração de lei” (lei compreendida em seu sentido amplo, incluindo a lei entre as partes, o estatuto ou contrato social).

Não há, atualmente, grandes embates quanto ao alcance da primeira expressão, “excesso de poderes”. O Superior Tribunal de Justiça - STJ resolve a questão assim: o gerente/administrador que extrapolar os limites impostos no contrato social, que lhe trouxe balizas intransponíveis, poderá ser pessoalmente responsabilizado, porque ele agiu além de sua competência.

Entretanto, a outra expressão do caput do art. 135 do CTN, isto é, “infração à lei”, gera celeuma. Isso porque não está claro o que seria infração de lei. O STJ acreditava que infração de lei era simplesmente o inadimplemento do tributo. Porém, essa não é era melhor interpretação, data venia. Ocorre que o art. 135 do CTN possui um elemento especial: o dolo. Por sua vez, nem sempre o não pagamento de tributo é ato doloso.

Assim, o STJ evoluiu o seu posicionamento e começou a decidir que o comando do art. 135 do CTN é um comando de exceção. Ou seja, a regra é responsabilizar a pessoa jurídica, não o administrador. Essa responsabilidade surge somente quando configurado o dolo. Hoje, o STJ tem decidido que o dolo não se presume e é imanente à interpretação do art. 135 do CTN (senão, não precisaria do art. 135, bastaria o art. 134 do CTN). Esta mudança jurisprudencial deslocou o debate para o sujeito passivo. Distingue-se os órgãos da pessoa jurídica das pessoas físicas que nela trabalham. Nem sempre o terceiro deverá ser chamado, pois a decisão poderá ser do órgão da pessoa jurídica, não uma decisão pessoal do administrador.

Isto posto, o palestrante retoma questão colocada no início da palestra: a responsabilidade pessoal do art. 135 do CTN pode, em alguns casos, ser considerada responsabilidade solidária? Veja que o administrador pode não ter agido de modo “insular”, isolado, mas com o apoio integral da empresa, da pessoa jurídica. Até que pondo a solidariedade não pode ser bem-vinda? Essa responsabilidade pessoal não poderia violar a isonomia, a capacidade contributiva, o direito à ampla defesa? O palestrante diz que não há uma resposta pronta a esses questionamentos, que merecem ser refletidos e amadurecidos.