Repetição de indébito e legitimidade ativa - notas sobre a palestra da prof. Doutora Betina T. Grupenmacher

No 5º Congresso Internacional de Direito Tributário do Paraná, que está sendo realizado em Curitiba (12 a 14 de maio de 2010), a professora Betina Grupenmacher fez palestra sobre repetição de indébito e legitimidade ativa, abordando as possibilidades de se reaver o que foi pago a mais e a relação do tema com o art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN.

Por que a escolha do tema? De acordo com a professora, há uma profusão de cobranças indevidas, inconstitucionais, no Brasil, mais do que se espera de um país democrático. No entanto, aquele que busca reaver o que pagou indevidamente usualmente tem o seu pedido indeferido. Ocorre que o Poder Judiciário reconhece o direito, mas muitas vezes declara que o contribuinte, naquele caso, não cumpre os requisitos para receber a restituição, por ilegitimidade ativa. Trata-se, de acordo com a palestrante, de aplicação equivocada do art. 166 do CTN.

A professora passa, então a explicar uma classificação utilizada pelos Tribunais, para aplicação do art. 166 do CTN. Haveriam duas espécies de sujeito passivo:

a) Sujeito passivo “de direito”: aquele indicado pela legislação como obrigado a recolher o tributo.

b) Sujeito passivo “de fato”: seria o consumidor final. Quem, por fim, suporta o ônus econômico da tributação.

A professora critica tal classificação, argumentando que, juridicamente, existe apenas o que seria “contribuinte de direito”. Ocorre que o custo da tributação sempre compõe o preço. O repasse dos custos do tributo, por si só, é matéria de economia. A responsabilidade pelo recolhimento é matéria do direito. Por isso, Geraldo Ataliba dizia que a repercussão do tributo era assunto econômico, não jurídico. O que importa, para os fins do Direito Tributário, é a repercussão econômica atrelada à repercussão jurídica.

Para melhor aplicar e compreender o art. 166 do CTN melhor é utilizar a classificação em face do tributo: tributação direta e indireta. Tributação indireta ocorre quando há a aplicação do princípio da não cumulatividade, por previsão legal. Exemplo: ICMS e IPI. Tributação direta ocorre nos demais casos. Os tribunais tem se referido reiteradamente a essa classificação mas, de acordo com a palestrante, em alguns votos o Superior Tribunal de Justiça (STJ) “escorrega” e fala em um aspecto só, econômico ou jurídico.

O problema da distinção do art. 166 do CTN em face da classificação “contribuinte de fato” e “contribuinte de direito” é a dificuldade de produção de prova de que houve, ou não, a transferência de encargo a terceiros. Como comprovar a transferência de encargo ou a não transferência desse? O artigo 166 do CTN é confuso e gera polêmica no sentido de desvendar o que seria “comportar por sua natureza”e “assumir encargo”. As dificuldades de interpretação são reduzidas quando tomada a classificação tributação direta e indireta, na medida em que, aqui, os critérios são jurídicos e mais objetivos.

Em todo caso, qual a prova a produzir de que não houve transferência do encargo, nos termos do art. 166 do CTN? É extremamente difícil. Não é questão contundente e conclusiva. No ICMS e no IPI, a prova (presunção) é o destaque do tributo na nota. Porém, pode ser que tenha havido o destaque na nota, mas o tributo não tenha sido recolhido.

A palestrante aponta alguns casos concretos nos quais a questão do art. 166 do CTN e legitimidade ativa foi especialmente crítica. Dentre os casos destacados, a palestrante indicou o do ISS das sociedades profissionais. Antes o recolhimento era fixo. Agora, é sobre o faturamento. Os que pedem a repetição do indébito, hoje, estão tendo que provar que não repassaram o custo do tributo, mediante destaque na nota, que não destacaram o ISS nas notas de prestação de serviço. Questão da prova negativa, muito difícil. Do jeito que está, a repetição do indébito não se faz possível, na prática. Há, assim, ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, confisco e moralidade. Há, ademais, problema ético, pois esse entendimento privilegia quem aposta na posterior declaração de inconstitucionalidade e não recolhe o tributo.