Compartilho aqui interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça julgado em junho deste ano, que me foi enviado pelo colega Luis Alberto Alcoforado, sobre a necessidade de averbação da reserva legal para obtenção de isenção de ITR.
Segue ementa:
ITR. ISENÇÃO. RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO.
A questão está em saber se há necessidade de prévia averbação em cartório de área de reserva legal para não incidir o imposto territorial rural (ITR). Como consabido, a área de reserva legal é isenta da incidência do ITR (art. 10, § 1º, II, a, da Lei n. 9.393/1996). Dessa forma, diante dessa proteção legal, torna-se ilegítimo condicionar o reconhecimento do referido benefício à prévia averbação dessa área no registro de imóveis. Ademais, a Lei n. 11.428/2006 reafirmou tal benefício, reiterando a exclusão da área de reserva legal de incidência da exação. Com efeito, a isenção não pode ser afastada por força de interpretação, pois o art. 111, II, do CTN prevê que a lei tributária de isenção deve ser interpretada literalmente, não comportando interpretação extensiva quanto à sua incidência ou afastamento. No caso dos autos, embora não houvesse a averbação da área demarcada como reserva legal na época do fato gerador (1998), o que só ocorreu em 2002, deve ser promovida a subtração da referida área da base de cálculo do ITR; pois, mesmo enquanto não averbada, já havia a proteção legal sobre o limite mínimo de 20% da área rural (Lei n. 4.771/1965, art. 16). Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Precedentes citados: REsp 1.060.886-PR, DJe 18/12/2009, e REsp 665.123-PR, DJ 5/2/2007.
(REsp 969.091-SC, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 15/6/2010.)
terça-feira, 29 de junho de 2010
terça-feira, 22 de junho de 2010
Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”?
Jurisdição, no conceito de Paulo César Conrado, “é dever estatal que objetiva a composição de conflito de interesses” (i). O exercício da jurisdição seria dever cometido predominantemente ao Poder Judiciário, mas não exclusivamente a ele. A jurisdição seria também exercida nos denominados processos administrativos tributários.
Ousamos discordar . (ii)
Entendemos que para o exercício de jurisdição é imprescindível que haja imparcialidade material combinada com independência administrativa.
A imparcialidade, que se afere pelos interesses que constituem o objeto do processo, difere da independência, que se mede frente à posição ocupada pelo órgão julgador perante os demais órgãos do Estado. Os órgãos de julgamento do Fisco são imparciais, material e organizadamente. Todavia, os órgãos do Fisco não possuem independência, na medida em que estão integrados a uma das partes do conflito, fazendo parte da Administração Pública ativa (Poder Executivo). Seus atos não possuem, ainda, força de coisa julgada.
Diferentemente, os Tribunais são integrados a um Poder autônomo (Poder Judiciário), cujas decisões são proferidas em processo sujeito à ampla defesa e contraditório, analisadas com independência por seus membros, dotadas de força e autoridade de coisa julgada.
Frise-se que o fato dos "Tribunais" administrativos não exercerem jurisdição, em sentido estrito, é uma das razões apontadas para que eles não possam, por si sós, fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando demais órgãos e, tampouco, afastar a aplicação de dispositivo legal por inconstitucionalidade.
_____________
i - CONRADO, Paulo César. Processo Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2004, p. 75.
ii - Acompanhamos opinião de XAVIER, Alberto. Do lançamento: Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário. São Paulo : Ed. Forense. p. 292 e seguintes.
Ousamos discordar . (ii)
Entendemos que para o exercício de jurisdição é imprescindível que haja imparcialidade material combinada com independência administrativa.
A imparcialidade, que se afere pelos interesses que constituem o objeto do processo, difere da independência, que se mede frente à posição ocupada pelo órgão julgador perante os demais órgãos do Estado. Os órgãos de julgamento do Fisco são imparciais, material e organizadamente. Todavia, os órgãos do Fisco não possuem independência, na medida em que estão integrados a uma das partes do conflito, fazendo parte da Administração Pública ativa (Poder Executivo). Seus atos não possuem, ainda, força de coisa julgada.
Diferentemente, os Tribunais são integrados a um Poder autônomo (Poder Judiciário), cujas decisões são proferidas em processo sujeito à ampla defesa e contraditório, analisadas com independência por seus membros, dotadas de força e autoridade de coisa julgada.
Frise-se que o fato dos "Tribunais" administrativos não exercerem jurisdição, em sentido estrito, é uma das razões apontadas para que eles não possam, por si sós, fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando demais órgãos e, tampouco, afastar a aplicação de dispositivo legal por inconstitucionalidade.
_____________
i - CONRADO, Paulo César. Processo Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2004, p. 75.
ii - Acompanhamos opinião de XAVIER, Alberto. Do lançamento: Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário. São Paulo : Ed. Forense. p. 292 e seguintes.
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quinta-feira, 17 de junho de 2010
Inconstitucionalidade da contribuição ao FAP (Fator Acidentário de Prevenção)
Dispõem os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991 que a aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sob condições que prejudiquem a saúde ou coloquem em risco a sua integridade física. Além disso, depreende-se da Lei nº 8.213/91 que ao segurado que sofrer acidente de trabalho que o incapacite para o labor, será devido benefício previdenciário pelo tempo que durar esse obstáculo ao trabalho. Esses benefícios especiais decorrem do art. 1º da Constituição da República, que dispõe como um dos princípios do Estado o valor social do trabalho, estabelecido sobre pilares estruturados em garantias como o direito à saúde, à segurança, à previdência social e ao labor digno. O direito social ao trabalho seguro está inscrito, igualmente, nos incisos XXII e XXVIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988.
O direito ao trabalho seguro é materializado, dentre outras formas, por meio de cobrança de contribuição social prevista no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, denominada popularmente de “contribuição do Fator Acidentário de Prevenção”, ou “FAP”. Essa contribuição social serve de fonte de custeio do benefício previdenciário e de mecanismo de indução da atividade econômica. Uma vez que a alíquota da contribuição do FAP varia conforme a quantidade de acidentes de trabalho das empresas, a sua cobrança desincentiva práticas laborais prejudiciais a segurança do trabalhador.
Com efeito, de acordo com o referido art. 22 da Lei nº 8.212/91, é devido pelo empregador o recolhimento de contribuição social calculada sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, em alíquotas que variam conforme o risco de acidentes de trabalho de cada empresa. A lei estabelece alíquotas nestes termos:
Atualmente, a aferição do grau de risco de acidente de trabalho para aplicação das alíquotas do FAP baseia-se na tarifação coletiva das empresas, segundo o enquadramento das atividades preponderantes estabelecido na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. Por sua vez, o enquadramento das empresas no CNAE para efeito de recolhimento do FAP, bem como a metodologia desse enquadramento, encontra-se estabelecido pelas Resoluções do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS nº 1308 e 1309, ambas de 2009.
De acordo com o Ministério do Trabalho e Emprego, a metodologia aprovada pelos Regulamentos - CNPS nº 1308 e 1309, ambas de 2009 “busca bonificar aqueles empregadores que tenham feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais em seus postos de trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentalidade e, ao mesmo tempo, aumentar a cobrança daquelas empresas que tenham apresentado índices de acidentalidade superiores à média de seu setor econômico”(i). Depreende-se dos regulamentos que, para cada grupo e tipo de empresa, conforme atividade por ela desempenhada, vigora alíquota distinta, pressuposta.
Não obstante a indiscutível boa intenção da norma legal, que busca materializar benefício previdenciário essencial ao trabalhador, desde a modificação dos critérios para caracterização da atividade preponderante da empresa e do grau de risco da atividade realizada pelas Resoluções CNPS nº 1308 e 1309, de 2009, muito vem se discutindo sobre a constitucionalidade da contribuição do FAP. Ocorre que, a nosso ver, as alíquotas do FAP foram estabelecidas sem a observância dos princípios constitucionais fundamentais aplicáveis à tributação.
Em primeiro lugar, suscita-se a inconstitucionalidade da contribuição do FAP porque a matéria encontra-se integralmente regulada por regulamentos do Conselho Nacional de Previdência Social. Observe-se, não se trata de regulamentação por via de decreto, mas de regulamentação tributária feita por órgão do Poder Executivo, que não se encontra investido de competência para tanto. Nesse caso, há delegação da delegação da competência de regulamentar a norma jurídica, em frontal ofensa ao princípio da legalidade.
Observe-se, ademais, que a possibilidade de enquadramento deveria ser precedida de levantamento estatístico, segundo a lei. Com efeito, a Lei nº 8.212/91 exige que a alíquota do FAP tenha como base revisão, vistorias, inspeções junto às empresas. Todavia, isso não ocorreu. Não há dados públicos, possíveis de consulta pelos interessados, de verificação in loco dos riscos laborais. Houve, assim, patente violação aos princípios que regem os atos da administração: motivação, transparência, equidade. Com efeito, esses dados de vistoria deveriam ser públicos, de modo a demonstrar-se a efetiva necessidade de majoração da gradação.
Veja-se, ainda, que a alíquota da contribuição do FAP só pode ser definida mediante comparação com os dados gerais do segmento da atividade econômica, pois ele demanda comparação com o grau de risco de outras atividades semelhantes a fim de se estabelecer quais empregadores estão sujeitos, na média, a maior ou menor incidência de acidentes de trabalho. Contudo, esses dados não são públicos. Assim, o contribuinte não tem como comparar os dados, revisando o seu índice.
Por fim, cumpre verificar que a contribuição do FAP, tal como prevista com a modificação do art. 10 da Lei nº 10.666/93, está sendo usada com caráter de sanção. Ocorre que, a despeito de sua boa intenção, no momento em que toma por pressuposto a maior ou menor adoção de políticas de investimento de prevenção de acidentes, o fator modulador do FAP previsto nesse art. 10 passa a ser utilizado com caráter de sanção. Isso porque as empresas que não adotam as medidas de prevenção de acidentes são apenadas com tributação a maior. Esse procedimento é vedado pelo ordenamento jurídico, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional.
________________
i http://www2.dataprev.gov.br/fap/fap.htm, consulta em 16/06/2010.
O direito ao trabalho seguro é materializado, dentre outras formas, por meio de cobrança de contribuição social prevista no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, denominada popularmente de “contribuição do Fator Acidentário de Prevenção”, ou “FAP”. Essa contribuição social serve de fonte de custeio do benefício previdenciário e de mecanismo de indução da atividade econômica. Uma vez que a alíquota da contribuição do FAP varia conforme a quantidade de acidentes de trabalho das empresas, a sua cobrança desincentiva práticas laborais prejudiciais a segurança do trabalhador.
Com efeito, de acordo com o referido art. 22 da Lei nº 8.212/91, é devido pelo empregador o recolhimento de contribuição social calculada sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, em alíquotas que variam conforme o risco de acidentes de trabalho de cada empresa. A lei estabelece alíquotas nestes termos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Atualmente, a aferição do grau de risco de acidente de trabalho para aplicação das alíquotas do FAP baseia-se na tarifação coletiva das empresas, segundo o enquadramento das atividades preponderantes estabelecido na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. Por sua vez, o enquadramento das empresas no CNAE para efeito de recolhimento do FAP, bem como a metodologia desse enquadramento, encontra-se estabelecido pelas Resoluções do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS nº 1308 e 1309, ambas de 2009.
De acordo com o Ministério do Trabalho e Emprego, a metodologia aprovada pelos Regulamentos - CNPS nº 1308 e 1309, ambas de 2009 “busca bonificar aqueles empregadores que tenham feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais em seus postos de trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentalidade e, ao mesmo tempo, aumentar a cobrança daquelas empresas que tenham apresentado índices de acidentalidade superiores à média de seu setor econômico”(i). Depreende-se dos regulamentos que, para cada grupo e tipo de empresa, conforme atividade por ela desempenhada, vigora alíquota distinta, pressuposta.
Não obstante a indiscutível boa intenção da norma legal, que busca materializar benefício previdenciário essencial ao trabalhador, desde a modificação dos critérios para caracterização da atividade preponderante da empresa e do grau de risco da atividade realizada pelas Resoluções CNPS nº 1308 e 1309, de 2009, muito vem se discutindo sobre a constitucionalidade da contribuição do FAP. Ocorre que, a nosso ver, as alíquotas do FAP foram estabelecidas sem a observância dos princípios constitucionais fundamentais aplicáveis à tributação.
Em primeiro lugar, suscita-se a inconstitucionalidade da contribuição do FAP porque a matéria encontra-se integralmente regulada por regulamentos do Conselho Nacional de Previdência Social. Observe-se, não se trata de regulamentação por via de decreto, mas de regulamentação tributária feita por órgão do Poder Executivo, que não se encontra investido de competência para tanto. Nesse caso, há delegação da delegação da competência de regulamentar a norma jurídica, em frontal ofensa ao princípio da legalidade.
Observe-se, ademais, que a possibilidade de enquadramento deveria ser precedida de levantamento estatístico, segundo a lei. Com efeito, a Lei nº 8.212/91 exige que a alíquota do FAP tenha como base revisão, vistorias, inspeções junto às empresas. Todavia, isso não ocorreu. Não há dados públicos, possíveis de consulta pelos interessados, de verificação in loco dos riscos laborais. Houve, assim, patente violação aos princípios que regem os atos da administração: motivação, transparência, equidade. Com efeito, esses dados de vistoria deveriam ser públicos, de modo a demonstrar-se a efetiva necessidade de majoração da gradação.
Veja-se, ainda, que a alíquota da contribuição do FAP só pode ser definida mediante comparação com os dados gerais do segmento da atividade econômica, pois ele demanda comparação com o grau de risco de outras atividades semelhantes a fim de se estabelecer quais empregadores estão sujeitos, na média, a maior ou menor incidência de acidentes de trabalho. Contudo, esses dados não são públicos. Assim, o contribuinte não tem como comparar os dados, revisando o seu índice.
Por fim, cumpre verificar que a contribuição do FAP, tal como prevista com a modificação do art. 10 da Lei nº 10.666/93, está sendo usada com caráter de sanção. Ocorre que, a despeito de sua boa intenção, no momento em que toma por pressuposto a maior ou menor adoção de políticas de investimento de prevenção de acidentes, o fator modulador do FAP previsto nesse art. 10 passa a ser utilizado com caráter de sanção. Isso porque as empresas que não adotam as medidas de prevenção de acidentes são apenadas com tributação a maior. Esse procedimento é vedado pelo ordenamento jurídico, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional.
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i http://www2.dataprev.gov.br/fap/fap.htm, consulta em 16/06/2010.
quarta-feira, 16 de junho de 2010
Julgado recurso repetitivo no STJ sobre incidência de COFINS sobre faturamento de sociedades de prestação de serviços de profissão regulamentada
O Superior Tribunal de Justiça confirmou hoje, no julgamento do Recurso Especial 826.428, em sede de procedimento de exame de recursos repetitivos, que a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incide sobre o faturamento das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. A partir da publicação desse acórdão, o entendimento deverá ser seguido por toda Justiça Federal do país.
A questão levada a exame no RESP 826428 diz respeito à isenção prevista no artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar n. 70/1991, revogada pelo artigo 56 da Lei n. 9.430/1996. O Ministro relator do RESP 826428, Min. Luiz Fux, ressaltou que, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a isenção da Cofins, prevista na LC n. 70/1991, foi validamente revogada pela citada lei de 1996.
A questão levada a exame no RESP 826428 diz respeito à isenção prevista no artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar n. 70/1991, revogada pelo artigo 56 da Lei n. 9.430/1996. O Ministro relator do RESP 826428, Min. Luiz Fux, ressaltou que, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a isenção da Cofins, prevista na LC n. 70/1991, foi validamente revogada pela citada lei de 1996.
segunda-feira, 7 de junho de 2010
Súmula 452/STJ: extinção de ações de pequeno valor
Decisão recente pacificou matéria controvertida de interesse dos profissionais que atuam no âmbito do Direito Público. Refiro-me à publicação da Súmula n. 452 do STJ, que dispõe: "A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal, vedada a atuação judicial de ofício".
Ao editar a Súmula 452, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o art. 1 da Lei n. 9.469/97 permite que a União e os dirigentes máximos da Administração Indireta desistam de propor ações para cobrança de crédito de valor inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), conforme exame de conveniência e oportunidade. Porém, de acordo com o STJ, a lei não delegou tal poder de extinção ou desistência ao Judiciário. Assim, o STJ concluiu que: “não está o Poder Judiciário autorizado a promover a extinção de execução (no caso específico, de honorários advocatícios), por considerar tal valor ínfimo. Não se trata, ademais, de uma imposição, mas tão-somente de uma faculdade que a entidade credora dispõe para, a seu critério, desistir de seus créditos, quando inferiores ao limite legal”.
Ao editar a Súmula 452, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o art. 1 da Lei n. 9.469/97 permite que a União e os dirigentes máximos da Administração Indireta desistam de propor ações para cobrança de crédito de valor inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), conforme exame de conveniência e oportunidade. Porém, de acordo com o STJ, a lei não delegou tal poder de extinção ou desistência ao Judiciário. Assim, o STJ concluiu que: “não está o Poder Judiciário autorizado a promover a extinção de execução (no caso específico, de honorários advocatícios), por considerar tal valor ínfimo. Não se trata, ademais, de uma imposição, mas tão-somente de uma faculdade que a entidade credora dispõe para, a seu critério, desistir de seus créditos, quando inferiores ao limite legal”.
sexta-feira, 4 de junho de 2010
Prescrição a caminho - Precedente RESP 1059951/SC (Lei Complementar 118/2005)
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça definiu que o prazo prescricional para requerer a restituição de contribuições sociais pagas a maior deve seguir a seguinte regra: os fatores geradores anteriores a vigência da Lei Complementar nº 118/2005 estão sujeitos ao prazo de 5 (cinco) mais 5 (cinco) anos , sendo que os fatos geradores posteriores à Lei Complementar nº 118/2005 seguem o prazo de 5 (cinco) anos após a vigência dela.
Assim, aquele que entrar em juízo até 8 de junho de 2010 poderá discutir tributos recolhidos indevidamente a maior nos últimos 10 (dez) anos.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1002932/SP, JULGADO EM 25/11/09, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.1. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.2. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 1002932/SP, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento de que "O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova." (RESP 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/2009)3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).4. In casu, as parcelas foram indevidamente recolhidas no interstício temporal entre a vigência da Lei 9.718/98 e a das Leis 10.637/02 e 10.833/03, anteriormente ao advento da referida Lei Complementar, por isso que a tese é a consagração dos 5 anos de decadência da homologação acrescidos dos 5 anos de prescrição.5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).6. Agravo regimental desprovido.(STJ, AgRg no REsp 1059951/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/12/2009, DJe 12/02/2010, destaque nosso)
quarta-feira, 2 de junho de 2010
Áreas Inundadas para Construção de Hidrelétricas e Incidência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR
Depreende-se do art. 20 da Constituição Federal que a água e os potenciais de energia hidráulica são bens da União. No mesmo sentido encontra-se a Lei nº 9.433/97, que em seu art. 1º, inciso I, determina ser a água um bem de domínio público, inalienável e imprescritível.
Por isso, muito embora as centrais hidroelétricas possuam a propriedade dessas terras, o domínio dessas não é pleno, porquanto a área de barragem criada para produção de energia hidráulica, alagada, é de utilidade pública. De fato, nos termos da legislação citada, as águas existentes sobre aquelas integram o patrimônio da União, utilizado por meio de concessão.
Como é cediço, o fato gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município em 1º de janeiro de cada ano, como vemos na Lei n.º 9.393/96.
Nos casos nas áreas alagadas para permitir o funcionamento de usinas hidroelétricas, o contribuinte (hidroelétrica) não possui domínio pleno sobre a represa, uma vez que a sua área é de utilidade pública. De fato, lhe é defeso alienar, ceder, utilizar as terras para qualquer outro fim que o de servir de reservatório das águas que servirão para gerar energia elétrica. Assim, se a União detém parte substancial dos direitos sobre aquela propriedade, não cabe sobre a área cobrança de ITR, haja vista o disposto no art. 150 da CF/88.
Na esteira do que dispõe o texto constitucional, houve por bem o legislador ordinário acrescentar a alínea "f" ao inciso II do art. 10 da Lei n° 9.393/96, por meio da Lei n° 11.727/2008, que, ao esclarecer a interpretação das regras para apuração e pagamento do ITR (art. 106, I, CTN), excetuou da área tributável aquelas “alagadas para fins de construção de reservatório de usinas hidrelétricas, autorizada pelo poder público”.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pacificou a questão no âmbito administrativo, ao editar a Súmula CARF nº 45, que dispõe: “O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas.”.
Por isso, muito embora as centrais hidroelétricas possuam a propriedade dessas terras, o domínio dessas não é pleno, porquanto a área de barragem criada para produção de energia hidráulica, alagada, é de utilidade pública. De fato, nos termos da legislação citada, as águas existentes sobre aquelas integram o patrimônio da União, utilizado por meio de concessão.
Como é cediço, o fato gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município em 1º de janeiro de cada ano, como vemos na Lei n.º 9.393/96.
Nos casos nas áreas alagadas para permitir o funcionamento de usinas hidroelétricas, o contribuinte (hidroelétrica) não possui domínio pleno sobre a represa, uma vez que a sua área é de utilidade pública. De fato, lhe é defeso alienar, ceder, utilizar as terras para qualquer outro fim que o de servir de reservatório das águas que servirão para gerar energia elétrica. Assim, se a União detém parte substancial dos direitos sobre aquela propriedade, não cabe sobre a área cobrança de ITR, haja vista o disposto no art. 150 da CF/88.
Na esteira do que dispõe o texto constitucional, houve por bem o legislador ordinário acrescentar a alínea "f" ao inciso II do art. 10 da Lei n° 9.393/96, por meio da Lei n° 11.727/2008, que, ao esclarecer a interpretação das regras para apuração e pagamento do ITR (art. 106, I, CTN), excetuou da área tributável aquelas “alagadas para fins de construção de reservatório de usinas hidrelétricas, autorizada pelo poder público”.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pacificou a questão no âmbito administrativo, ao editar a Súmula CARF nº 45, que dispõe: “O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas.”.
terça-feira, 1 de junho de 2010
Averbação da reserva legal e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural
A averbação da reserva legal visa a segurança ambiental, bem como a conservação do estado das áreas na hipótese de transmissão de qualquer título, para que se confirme, civil e penalmente, a responsabilidade futura de terceiros eventuais adquirentes do imóvel, a qualquer título. Não possui, portanto, finalidade voltada à arrecadação tributária.
Com efeito, a exigência da averbação como pré-condição para o gozo de isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR não encontra amparo na legislação. Isso porque o art. 10, inciso II, alínea “a”, da Lei 9.393⁄96 não exige outra declaração senão a própria declaração de ITR para a não tributação das áreas de preservação permanente e reserva legal. Assim dispõe o art. 10, inciso II, alínea “a”, da Lei 9.393⁄96 acerca do recolhimento do ITR sobre as áreas de preservação permanente e reserva legal:
Por outro lado, o art. 1º, inciso III, da Lei n° 4.771/65 (Código Florestal), por sua vez, limita-se a definir reserva legal como “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas”.
Depreende-se, pois, que não há no art. 10 da Lei. 9.393⁄96 ou mesmo na Lei 4.771⁄65 fundamento para condicionar-se a exclusão das áreas de reserva legal da base de cálculo do ITR a sua respectiva averbação em cartório. Imprescindível, na verdade, é a efetiva existência de área reservada correspondente àquela exigida pela legislação.
Ademais, o § 7° do art. 10 da Lei n° 9.939/96 dispensa a prévia comprovação da declaração por parte do declarante, ficando esse, todavia, responsável pelo pagamento do imposto correspondente, acrescido de juros e multa, previstos nesta Lei, caso fique comprovado posteriormente que sua declaração não é verdadeira.
Sobre a matéria, a Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda ainda não sedimentou jurisprudência consolidada. Enquanto foi de sua competência regimental analisar o tema, a Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (anterior Terceiro Conselho de Contribuintes) vinha assim decidindo o assunto:
Com efeito, a exigência da averbação como pré-condição para o gozo de isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR não encontra amparo na legislação. Isso porque o art. 10, inciso II, alínea “a”, da Lei 9.393⁄96 não exige outra declaração senão a própria declaração de ITR para a não tributação das áreas de preservação permanente e reserva legal. Assim dispõe o art. 10, inciso II, alínea “a”, da Lei 9.393⁄96 acerca do recolhimento do ITR sobre as áreas de preservação permanente e reserva legal:
Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior.
§ 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á:
I - VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a:
a) construções, instalações e benfeitorias;
b) culturas permanentes e temporárias;
c) pastagens cultivadas e melhoradas;
d) florestas plantadas;
II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:
a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989;
(...)
Por outro lado, o art. 1º, inciso III, da Lei n° 4.771/65 (Código Florestal), por sua vez, limita-se a definir reserva legal como “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas”.
Depreende-se, pois, que não há no art. 10 da Lei. 9.393⁄96 ou mesmo na Lei 4.771⁄65 fundamento para condicionar-se a exclusão das áreas de reserva legal da base de cálculo do ITR a sua respectiva averbação em cartório. Imprescindível, na verdade, é a efetiva existência de área reservada correspondente àquela exigida pela legislação.
Ademais, o § 7° do art. 10 da Lei n° 9.939/96 dispensa a prévia comprovação da declaração por parte do declarante, ficando esse, todavia, responsável pelo pagamento do imposto correspondente, acrescido de juros e multa, previstos nesta Lei, caso fique comprovado posteriormente que sua declaração não é verdadeira.
Sobre a matéria, a Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda ainda não sedimentou jurisprudência consolidada. Enquanto foi de sua competência regimental analisar o tema, a Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (anterior Terceiro Conselho de Contribuintes) vinha assim decidindo o assunto:
PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇAO DE PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL PARA OFERECIMENTO DE CONTRA-RAZÕES EM RECURSO VOLUNTÁRIO. DESCABIMENTO. É de se rejeitar a preliminar de nulidade suscitada sob o argumento de inexistência de notificação da Procuradoria da Fazenda Nacional, para fim de oferecimento de contra-razões a recurso voluntário interposto pelo contribuinte (inteligência da Port. MF 314/99, p. único). ITR/97. ATO DECLARÁTORIO AMBIENTAL - ADA. INTEMPESTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA.A recusa de sua aceitação, por intempestividade, em face do prazo previsto da IN SRF n° 43 ou 67/97, não tem amparo legal. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. REGISTRO EFETUADO EM ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA. PROVA HÁBIL.O registro de distribuição de áreas do imóvel rural concernente a área de preservação permanente e de reserva legal contidos em Ato Declaratório do Ibama, a título de área de declarado interesse ecológico, que correspondem às mesmas informações declaradas em DIAT devem ser reconhecidos para fim de cálculo do ITR/97. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. A obrigatoriedade de averbação, nos termos do parágrafo 8° do art. 16 da Lei 4.771/65 (Código Florestal), tem a finalidade de resguardar, distinta do aspecto tributário: a segurança ambiental, a conservação do estado das áreas na hipótese de transmissão de qualquer título, para que se confirme, civil e penalmente, a responsabilidade futura de terceiros eventuais adquirentes do imóvel, a qualquer título, mediante a assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta, firmado pelo possuidor com o órgão ambiental competente. A exigência da averbação como pré-condição para o gozo de isenção do ITR não encontra amparo na Lei ambiental. O § 7° do art. 10 da Lei n° 9.939/96 determina literalmente a não obrigatoriedade de prévia comprovação da declaração por parte do declarante, ficando, todavia, responsável pelo pagamento do imposto correspondente, acrescido de juros e multa, previstos nesta Lei, caso fique comprovado posteriormente que sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis.Recurso especial negado.(Número do Processo: 10240.001111/2001-53, Conselho Superior de Recursos Fiscais, Relator Cons. Otacílio Dantas Cartaxo, Data da Sessão: 12/11/2007, CSRF/03-05.494)
Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR EXERCÍCIO: 2000 ÁREA DE RESERVA LEGAL - AVERBAÇÃO À MARGEM DA MATRÍCULA DO IMÓVEL APÓS FATO GERADOR DO IMPOSTO A averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel, nos termos do art. 16, § 8º, do Código Florestal, tem a finalidade de resguardar a segurança ambiental, a conservação do estado das áreas na hipótese de transmissão de qualquer título, para que se confirme, civil e penalmente, a responsabilidade futura de terceiros eventuais adquirentes do imóvel. A exigência, como pré-condição ao gozo de isenção do ITR, de que a averbação seja realizada até a data da ocorrência do fato gerador do imposto, não encontra amparo na Lei ambiental (precedentes da CSRF). ITR - ÁREAS DE RESERVA LEGAL E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL - EXIGÊNCIA. Não há obrigação de prévia apresentação protocolo do pedido de expedição do Ato Declaratório Ambiental para exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal da base de cálculo do ITR. A obrigação de comprovação da área declarada em DITR por meio do ADA, foi facultada pela Lei nº. 10.165/2000, que alterou o art. 17-O da Lei nº. Lei no 6.938/1981. É apropriada a comprovação das áreas de utilização limitada e de preservação permanente por meio de laudo técnico, elaborado por Engenheiro Agrônomo com anotação de ART, devidamente apresentado à fiscalização. Aplicação retroativa do § 7° do art. 10 da Lei n° 9.939/96, com a redação dada pela MP 2.166-67, de 24/08/01. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
(Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Recurso n° 336.992, Processo n° 10950.002643/2004-44, Contribuinte: Clovis Cerqueira Cesar, Data da Sessão 10/07/2008, Relator Cons. Rodrigo Cardozo Miranda, Acórdão n° 301-34624)
ITR/1997. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL-ADA. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE UTILIZAÇÃO LIMITADA (RESERVA LEGAL E IMPRESTÁVEL). A declaração do contribuinte, para fins de isenção do ITR, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1º, da Lei nº 9.393/96, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. AREAS IMPRESTÁVEIS OU INAPROVEITÁVEIS. O Fato da área permanecer alagada durante boa parte do ano, não a torna imprestável, pois, é possível a exploração de atividade econômica sobre a mesma, sendo que os ajustes relativos as suas limitações de uso encontram-se no valor atribuída a base de cálculo da mesma. Recurso voluntário parcialmente provido.
(Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Recurso n°332.427, Processo n° 10108.000189/2001-85, Contribuinte: José Dibo, Data da Sessão: 18/10/2006, Relator Cons. Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Acórdão n° 303-33607)
Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. COMPROVAÇÃO. A comprovação das áreas de preservação permanente e de reserva legal, para efeito de sua exclusão na base de cálculo de ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. Com efeito, a teor do artigo 10º, parágrafo 7º, da Lei N. 9.393/96, modificado pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte quanto à existência de área de preservação permanente e de reserva legal, para fins de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. ÁREA DE RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO DA TRIBUTAÇÃO. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, não é por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. VALOR DA TERRA NUA - VTN Retifica-se o VTN através de Laudo Técnico de Avaliação do Imóvel, emitido por profissional habilitado, ou por entidade de capacitação técnica reconhecida, que se reporte à época do fato gerador e demonstre, de forma inequívoca, a legitimidade da alteração pretendida. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE
(Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Recurso n° 338.006, Processo n° 10183.006137/2005-43, Contribuinte: Oromar Woods de Souza Neto, Data da Sessão 19/06/2008, Acórdão n° 303-35422)
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