STJ: Cobrança de PIS/COFINS nas tarifas de energia elétrica

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça declarou, em sede de julgamento de recurso repetitivo (RESP 1185070) que é legítimo o repasse às tarifas de energia elétrica do valor correspondente ao pagamento da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), incidentes sobre o faturamento das empresas concessionárias.

Segundo o voto condutor, a matéria em questão é de natureza consumerista, e não tributária, pois discute-se a legitimidade de cobrança de uma tarifa cujo valor é estabelecido e controlado pela Administração Pública e no qual foi embutido o custo correspondente a tributos.

Analisando a questão, o Min. Teori Zavascki, relator do processo, aplicou o princípio contratual da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. A tarifa deveria ser fixada de tal sorte a pelo menos cobrir os custos do fornecedor de energia elétrica. Dentro dos custos, por sua vez, incluem-se os custos tributários.

O STJ afirmou, ademais, que a mudança da forma de repasse dos custos tributários (que não eram destacados na fatura e passaram a ser, de forma semelhante ao ICMS), beneficiaria o consumidor, na medida em que permite a fiscalização da razoabilidade da tarifa de energia elétrica com maior clareza.

Fonte: www.stj.gov.br

ADI 4033: Isenção de contribuição sindical a micro e pequenas empresas

O Supremo Tribunal Federal recentemente julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4033, proposta pela Confederação Nacional do Comércio (CNC) contra o art. 13, parágrafo terceiro, da Lei do Supersimples (Lei Complementar 123/2006) que isenta as micro e pequenas empresas do pagamento das contribuições patronais para o sistema sindical (contribuição sindical) e das contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, conhecido por "Sistema S".

O STF afastou a alegada afronta ao artigo 240 da Constituição Federal, privilegiando a aplicação dos artigos 170, inciso IX, e 179, ambos da Constituição Federal, que garantem tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, incentivando a simplificação das obrigações tributárias, bem como outras obrigações, e assim visando o crescimento das mesmas. O ministro Joaquim Barbosa lembrou, ainda, que o objetivo do Supersimples é dar às micro e pequenas empresas benefícios que lhes permitam “sair dessa condição e passar a um outro patamar” – deixando, em muitos casos, a informalidade.

A decisão provocou grande impacto sobre o sistema de arrecadação das entidades sindicais de grau superior e para o Sistema S, haja vista a participação das micro e pequenas empresas sobre a economia do país.

Fonte: www.stf.jus.br

Novas súmulas do Superior Tribunal de Justiça

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiçca editou novas súmulas sobre matéria tributária. As súmulas visam à pacificação da jurisprudência pátria acerca de matérias infraconstitucionais.
Segue a baixo o texto das novas súmulas do STJ:

1	Súmula 464	A regra de imputação de pagamentos estabelecida no art. 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária.
	DJe 08/09/2010
2	Súmula 463	Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo.
	DJe 08/09/2010
	DJe 08/09/2010
4	Súmula 461	O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.
	DJe 08/09/2010
5	Súmula 460	É incabível o mandado de segurança para convalidar a compensação tributária realizada pelo contribuinte.
	DJe 08/09/2010
6	Súmula 459	A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo.
	DJe 08/09/2010
	DJe 08/09/2010
8	Súmula 457	Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.
	DJe 08/09/2010
	DJe 08/09/2010

Averbação de reserva legal e ITR: decisão do STJ

Compartilho aqui interessante precedente do Superior Tribunal de Justiça julgado em junho deste ano, que me foi enviado pelo colega Luis Alberto Alcoforado, sobre a necessidade de averbação da reserva legal para obtenção de isenção de ITR.
Segue ementa:
ITR. ISENÇÃO. RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO.
A questão está em saber se há necessidade de prévia averbação em cartório de área de reserva legal para não incidir o imposto territorial rural (ITR). Como consabido, a área de reserva legal é isenta da incidência do ITR (art. 10, § 1º, II, a, da Lei n. 9.393/1996). Dessa forma, diante dessa proteção legal, torna-se ilegítimo condicionar o reconhecimento do referido benefício à prévia averbação dessa área no registro de imóveis. Ademais, a Lei n. 11.428/2006 reafirmou tal benefício, reiterando a exclusão da área de reserva legal de incidência da exação. Com efeito, a isenção não pode ser afastada por força de interpretação, pois o art. 111, II, do CTN prevê que a lei tributária de isenção deve ser interpretada literalmente, não comportando interpretação extensiva quanto à sua incidência ou afastamento. No caso dos autos, embora não houvesse a averbação da área demarcada como reserva legal na época do fato gerador (1998), o que só ocorreu em 2002, deve ser promovida a subtração da referida área da base de cálculo do ITR; pois, mesmo enquanto não averbada, já havia a proteção legal sobre o limite mínimo de 20% da área rural (Lei n. 4.771/1965, art. 16). Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso da Fazenda Nacional. Precedentes citados: REsp 1.060.886-PR, DJe 18/12/2009, e REsp 665.123-PR, DJ 5/2/2007.
(REsp 969.091-SC, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 15/6/2010.)

Os tribunais administrativos exercem “jurisdição”?

Jurisdição, no conceito de Paulo César Conrado, “é dever estatal que objetiva a composição de conflito de interesses” (i). O exercício da jurisdição seria dever cometido predominantemente ao Poder Judiciário, mas não exclusivamente a ele. A jurisdição seria também exercida nos denominados processos administrativos tributários.


Ousamos discordar . (ii)

Entendemos que para o exercício de jurisdição é imprescindível que haja imparcialidade material combinada com independência administrativa.

A imparcialidade, que se afere pelos interesses que constituem o objeto do processo, difere da independência, que se mede frente à posição ocupada pelo órgão julgador perante os demais órgãos do Estado. Os órgãos de julgamento do Fisco são imparciais, material e organizadamente. Todavia, os órgãos do Fisco não possuem independência, na medida em que estão integrados a uma das partes do conflito, fazendo parte da Administração Pública ativa (Poder Executivo). Seus atos não possuem, ainda, força de coisa julgada.

Diferentemente, os Tribunais são integrados a um Poder autônomo (Poder Judiciário), cujas decisões são proferidas em processo sujeito à ampla defesa e contraditório, analisadas com independência por seus membros, dotadas de força e autoridade de coisa julgada.

Frise-se que o fato dos "Tribunais" administrativos não exercerem jurisdição, em sentido estrito, é uma das razões apontadas para que eles não possam, por si sós, fixar a interpretação das normas jurídicas vinculando demais órgãos e, tampouco, afastar a aplicação de dispositivo legal por inconstitucionalidade.


_____________
i - CONRADO, Paulo César. Processo Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2004, p. 75.
ii  - Acompanhamos opinião de XAVIER, Alberto. Do lançamento: Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário. São Paulo : Ed. Forense. p. 292 e seguintes.

Inconstitucionalidade da contribuição ao FAP (Fator Acidentário de Prevenção)

Dispõem os arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991 que a aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sob condições que prejudiquem a saúde ou coloquem em risco a sua integridade física. Além disso, depreende-se da Lei nº 8.213/91 que ao segurado que sofrer acidente de trabalho que o incapacite para o labor, será devido benefício previdenciário pelo tempo que durar esse obstáculo ao trabalho. Esses benefícios especiais decorrem do art. 1º da Constituição da República, que dispõe como um dos princípios do Estado o valor social do trabalho, estabelecido sobre pilares estruturados em garantias como o direito à saúde, à segurança, à previdência social e ao labor digno. O direito social ao trabalho seguro está inscrito, igualmente, nos incisos XXII e XXVIII do art. 7º da Constituição Federal de 1988.

O direito ao trabalho seguro é materializado, dentre outras formas, por meio de cobrança de contribuição social prevista no art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/1991, denominada popularmente de “contribuição do Fator Acidentário de Prevenção”, ou “FAP”. Essa contribuição social serve de fonte de custeio do benefício previdenciário e de mecanismo de indução da atividade econômica. Uma vez que a alíquota da contribuição do FAP varia conforme a quantidade de acidentes de trabalho das empresas, a sua cobrança desincentiva práticas laborais prejudiciais a segurança do trabalhador.

Com efeito, de acordo com o referido art. 22 da Lei nº 8.212/91, é devido pelo empregador o recolhimento de contribuição social calculada sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos, em alíquotas que variam conforme o risco de acidentes de trabalho de cada empresa. A lei estabelece alíquotas nestes termos:

a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

Atualmente, a aferição do grau de risco de acidente de trabalho para aplicação das alíquotas do FAP baseia-se na tarifação coletiva das empresas, segundo o enquadramento das atividades preponderantes estabelecido na Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE. Por sua vez, o enquadramento das empresas no CNAE para efeito de recolhimento do FAP, bem como a metodologia desse enquadramento, encontra-se estabelecido pelas Resoluções do Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS nº 1308 e 1309, ambas de 2009.

De acordo com o Ministério do Trabalho e Emprego, a metodologia aprovada pelos Regulamentos - CNPS nº 1308 e 1309, ambas de 2009 “busca bonificar aqueles empregadores que tenham feito um trabalho intenso nas melhorias ambientais em seus postos de trabalho e apresentado no último período menores índices de acidentalidade e, ao mesmo tempo, aumentar a cobrança daquelas empresas que tenham apresentado índices de acidentalidade superiores à média de seu setor econômico”(i). Depreende-se dos regulamentos que, para cada grupo e tipo de empresa, conforme atividade por ela desempenhada, vigora alíquota distinta, pressuposta.

Não obstante a indiscutível boa intenção da norma legal, que busca materializar benefício previdenciário essencial ao trabalhador, desde a modificação dos critérios para caracterização da atividade preponderante da empresa e do grau de risco da atividade realizada pelas Resoluções CNPS nº 1308 e 1309, de 2009, muito vem se discutindo sobre a constitucionalidade da contribuição do FAP. Ocorre que, a nosso ver, as alíquotas do FAP foram estabelecidas sem a observância dos princípios constitucionais fundamentais aplicáveis à tributação.

Em primeiro lugar, suscita-se a inconstitucionalidade da contribuição do FAP porque a matéria encontra-se integralmente regulada por regulamentos do Conselho Nacional de Previdência Social. Observe-se, não se trata de regulamentação por via de decreto, mas de regulamentação tributária feita por órgão do Poder Executivo, que não se encontra investido de competência para tanto. Nesse caso, há delegação da delegação da competência de regulamentar a norma jurídica, em frontal ofensa ao princípio da legalidade.

Observe-se, ademais, que a possibilidade de enquadramento deveria ser precedida de levantamento estatístico, segundo a lei. Com efeito, a Lei nº 8.212/91 exige que a alíquota do FAP tenha como base revisão, vistorias, inspeções junto às empresas. Todavia, isso não ocorreu. Não há dados públicos, possíveis de consulta pelos interessados, de verificação in loco dos riscos laborais. Houve, assim, patente violação aos princípios que regem os atos da administração: motivação, transparência, equidade. Com efeito, esses dados de vistoria deveriam ser públicos, de modo a demonstrar-se a efetiva necessidade de majoração da gradação.

Veja-se, ainda, que a alíquota da contribuição do FAP só pode ser definida mediante comparação com os dados gerais do segmento da atividade econômica, pois ele demanda comparação com o grau de risco de outras atividades semelhantes a fim de se estabelecer quais empregadores estão sujeitos, na média, a maior ou menor incidência de acidentes de trabalho. Contudo, esses dados não são públicos. Assim, o contribuinte não tem como comparar os dados, revisando o seu índice.

Por fim, cumpre verificar que a contribuição do FAP, tal como prevista com a modificação do art. 10 da Lei nº 10.666/93, está sendo usada com caráter de sanção. Ocorre que, a despeito de sua boa intenção, no momento em que toma por pressuposto a maior ou menor adoção de políticas de investimento de prevenção de acidentes, o fator modulador do FAP previsto nesse art. 10 passa a ser utilizado com caráter de sanção. Isso porque as empresas que não adotam as medidas de prevenção de acidentes são apenadas com tributação a maior. Esse procedimento é vedado pelo ordenamento jurídico, nos termos do art. 3º do Código Tributário Nacional.


________________
i http://www2.dataprev.gov.br/fap/fap.htm, consulta em 16/06/2010.

Julgado recurso repetitivo no STJ sobre incidência de COFINS sobre faturamento de sociedades de prestação de serviços de profissão regulamentada

O Superior Tribunal de Justiça confirmou hoje, no julgamento do Recurso Especial 826.428, em sede de procedimento de exame de recursos repetitivos, que a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incide sobre o faturamento das sociedades civis de prestação de serviços de profissão legalmente regulamentada. A partir da publicação desse acórdão, o entendimento deverá ser seguido por toda Justiça Federal do país.

A questão levada a exame no RESP 826428 diz respeito à isenção prevista no artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar n. 70/1991, revogada pelo artigo 56 da Lei n. 9.430/1996. O Ministro relator do RESP 826428, Min. Luiz Fux, ressaltou que, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a isenção da Cofins, prevista na LC n. 70/1991, foi validamente revogada pela citada lei de 1996.

Súmula 452/STJ: extinção de ações de pequeno valor

Decisão recente pacificou matéria controvertida de interesse dos profissionais que atuam no âmbito do Direito Público. Refiro-me à publicação da Súmula n. 452 do STJ, que dispõe: "A extinção das ações de pequeno valor é faculdade da Administração Federal, vedada a atuação judicial de ofício".

Ao editar a Súmula 452, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu que o art. 1 da Lei n. 9.469/97 permite que a União e os dirigentes máximos da Administração Indireta desistam de propor ações para cobrança de crédito de valor inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), conforme exame de conveniência e oportunidade. Porém, de acordo com o STJ, a lei não delegou tal poder de extinção ou desistência ao Judiciário. Assim, o STJ concluiu que: “não está o Poder Judiciário autorizado a promover a extinção de execução (no caso específico, de honorários advocatícios), por considerar tal valor ínfimo. Não se trata, ademais, de uma imposição, mas tão-somente de uma faculdade que a entidade credora dispõe para, a seu critério, desistir de seus créditos, quando inferiores ao limite legal”.

Prescrição a caminho - Precedente RESP 1059951/SC (Lei Complementar 118/2005)

Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça definiu que o prazo prescricional para requerer a restituição de contribuições sociais pagas a maior deve seguir a seguinte regra: os fatores geradores anteriores a vigência da Lei Complementar nº 118/2005 estão sujeitos ao prazo de 5 (cinco) mais 5 (cinco) anos , sendo que os fatos geradores posteriores à Lei Complementar nº 118/2005 seguem o prazo de 5 (cinco) anos após a vigência dela.

Assim, aquele que entrar em juízo até 8 de junho de 2010 poderá discutir tributos recolhidos indevidamente a maior nos últimos 10 (dez) anos.

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1002932/SP, JULGADO EM 25/11/09, SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

1. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação.

2. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 1002932/SP, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento de que "O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova." (RESP 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/2009)

3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).

4. In casu, as parcelas foram indevidamente recolhidas no interstício temporal entre a vigência da Lei 9.718/98 e a das Leis 10.637/02 e 10.833/03, anteriormente ao advento da referida Lei Complementar, por isso que a tese é a consagração dos 5 anos de decadência da homologação acrescidos dos 5 anos de prescrição.

5. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).

6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp 1059951/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 03/12/2009, DJe 12/02/2010, destaque nosso)

 

Áreas Inundadas para Construção de Hidrelétricas e Incidência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR

Depreende-se do art. 20 da Constituição Federal que a água e os potenciais de energia hidráulica são bens da União. No mesmo sentido encontra-se a Lei nº 9.433/97, que em seu art. 1º, inciso I, determina ser a água um bem de domínio público, inalienável e imprescritível.

Por isso, muito embora as centrais hidroelétricas possuam a propriedade dessas terras, o domínio dessas não é pleno, porquanto a área de barragem criada para produção de energia hidráulica, alagada, é de utilidade pública. De fato, nos termos da legislação citada, as águas existentes sobre aquelas integram o patrimônio da União, utilizado por meio de concessão.

Como é cediço, o fato gerador do ITR é a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município em 1º de janeiro de cada ano, como vemos na Lei n.º 9.393/96.

Nos casos nas áreas alagadas para permitir o funcionamento de usinas hidroelétricas, o contribuinte (hidroelétrica) não possui domínio pleno sobre a represa, uma vez que a sua área é de utilidade pública. De fato, lhe é defeso alienar, ceder, utilizar as terras para qualquer outro fim que o de servir de reservatório das águas que servirão para gerar energia elétrica. Assim, se a União detém parte substancial dos direitos sobre aquela propriedade, não cabe sobre a área cobrança de ITR, haja vista o disposto no art. 150 da CF/88.

Na esteira do que dispõe o texto constitucional, houve por bem o legislador ordinário acrescentar a alínea "f" ao inciso II do art. 10 da Lei n° 9.393/96, por meio da Lei n° 11.727/2008, que, ao esclarecer a interpretação das regras para apuração e pagamento do ITR (art. 106, I, CTN), excetuou da área tributável aquelas “alagadas para fins de construção de reservatório de usinas hidrelétricas, autorizada pelo poder público”.

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais pacificou a questão no âmbito administrativo, ao editar a Súmula CARF nº 45, que dispõe: “O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural não incide sobre áreas alagadas para fins de constituição de reservatório de usinas hidroelétricas.”.

Averbação da reserva legal e o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural

A averbação da reserva legal visa a segurança ambiental, bem como a conservação do estado das áreas na hipótese de transmissão de qualquer título, para que se confirme, civil e penalmente, a responsabilidade futura de terceiros eventuais adquirentes do imóvel, a qualquer título. Não possui, portanto, finalidade voltada à arrecadação tributária.


Com efeito, a exigência da averbação como pré-condição para o gozo de isenção do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR não encontra amparo na legislação. Isso porque o art. 10, inciso II, alínea “a”, da Lei 9.393⁄96 não exige outra declaração senão a própria declaração de ITR para a não tributação das áreas de preservação permanente e reserva legal. Assim dispõe o art. 10, inciso II, alínea “a”, da Lei 9.393⁄96 acerca do recolhimento do ITR sobre as áreas de preservação permanente e reserva legal:

Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior.


§ 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á:


I - VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a:


a) construções, instalações e benfeitorias;


b) culturas permanentes e temporárias;


c) pastagens cultivadas e melhoradas;


d) florestas plantadas;


II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:


a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989;


(...)

Por outro lado, o art. 1º, inciso III, da Lei n° 4.771/65 (Código Florestal), por sua vez, limita-se a definir reserva legal como “área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas”.

Depreende-se, pois, que não há no art. 10 da Lei. 9.393⁄96 ou mesmo na Lei 4.771⁄65 fundamento para condicionar-se a exclusão das áreas de reserva legal da base de cálculo do ITR a sua respectiva averbação em cartório. Imprescindível, na verdade, é a efetiva existência de área reservada correspondente àquela exigida pela legislação.

Ademais, o § 7° do art. 10 da Lei n° 9.939/96 dispensa a prévia comprovação da declaração por parte do declarante, ficando esse, todavia, responsável pelo pagamento do imposto correspondente, acrescido de juros e multa, previstos nesta Lei, caso fique comprovado posteriormente que sua declaração não é verdadeira.

Sobre a matéria, a Segunda Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda ainda não sedimentou jurisprudência consolidada. Enquanto foi de sua competência regimental analisar o tema, a Terceira Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (anterior Terceiro Conselho de Contribuintes) vinha assim decidindo o assunto:

PRELIMINAR DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇAO DE PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL PARA OFERECIMENTO DE CONTRA-RAZÕES EM RECURSO VOLUNTÁRIO. DESCABIMENTO. É de se rejeitar a preliminar de nulidade suscitada sob o argumento de inexistência de notificação da Procuradoria da Fazenda Nacional, para fim de oferecimento de contra-razões a recurso voluntário interposto pelo contribuinte (inteligência da Port. MF 314/99, p. único). ITR/97. ATO DECLARÁTORIO AMBIENTAL - ADA. INTEMPESTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA.A recusa de sua aceitação, por intempestividade, em face do prazo previsto da IN SRF n° 43 ou 67/97, não tem amparo legal. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. REGISTRO EFETUADO EM ATO DECLARATÓRIO DO IBAMA. PROVA HÁBIL.O registro de distribuição de áreas do imóvel rural concernente a área de preservação permanente e de reserva legal contidos em Ato Declaratório do Ibama, a título de área de declarado interesse ecológico, que correspondem às mesmas informações declaradas em DIAT devem ser reconhecidos para fim de cálculo do ITR/97. ÁREA DE RESERVA LEGAL. AVERBAÇÃO. A obrigatoriedade de averbação, nos termos do parágrafo 8° do art. 16 da Lei 4.771/65 (Código Florestal), tem a finalidade de resguardar, distinta do aspecto tributário: a segurança ambiental, a conservação do estado das áreas na hipótese de transmissão de qualquer título, para que se confirme, civil e penalmente, a responsabilidade futura de terceiros eventuais adquirentes do imóvel, a qualquer título, mediante a assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta, firmado pelo possuidor com o órgão ambiental competente. A exigência da averbação como pré-condição para o gozo de isenção do ITR não encontra amparo na Lei ambiental. O § 7° do art. 10 da Lei n° 9.939/96 determina literalmente a não obrigatoriedade de prévia comprovação da declaração por parte do declarante, ficando, todavia, responsável pelo pagamento do imposto correspondente, acrescido de juros e multa, previstos nesta Lei, caso fique comprovado posteriormente que sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis.Recurso especial negado.(Número do Processo: 10240.001111/2001-53, Conselho Superior de Recursos Fiscais, Relator Cons. Otacílio Dantas Cartaxo, Data da Sessão: 12/11/2007, CSRF/03-05.494)

Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR EXERCÍCIO: 2000 ÁREA DE RESERVA LEGAL - AVERBAÇÃO À MARGEM DA MATRÍCULA DO IMÓVEL APÓS FATO GERADOR DO IMPOSTO A averbação à margem da inscrição da matrícula do imóvel, nos termos do art. 16, § 8º, do Código Florestal, tem a finalidade de resguardar a segurança ambiental, a conservação do estado das áreas na hipótese de transmissão de qualquer título, para que se confirme, civil e penalmente, a responsabilidade futura de terceiros eventuais adquirentes do imóvel. A exigência, como pré-condição ao gozo de isenção do ITR, de que a averbação seja realizada até a data da ocorrência do fato gerador do imposto, não encontra amparo na Lei ambiental (precedentes da CSRF). ITR - ÁREAS DE RESERVA LEGAL E DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL - EXIGÊNCIA. Não há obrigação de prévia apresentação protocolo do pedido de expedição do Ato Declaratório Ambiental para exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal da base de cálculo do ITR. A obrigação de comprovação da área declarada em DITR por meio do ADA, foi facultada pela Lei nº. 10.165/2000, que alterou o art. 17-O da Lei nº. Lei no 6.938/1981. É apropriada a comprovação das áreas de utilização limitada e de preservação permanente por meio de laudo técnico, elaborado por Engenheiro Agrônomo com anotação de ART, devidamente apresentado à fiscalização. Aplicação retroativa do § 7° do art. 10 da Lei n° 9.939/96, com a redação dada pela MP 2.166-67, de 24/08/01. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.
(Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Recurso n° 336.992, Processo n° 10950.002643/2004-44, Contribuinte: Clovis Cerqueira Cesar, Data da Sessão 10/07/2008, Relator Cons. Rodrigo Cardozo Miranda, Acórdão n° 301-34624)



ITR/1997. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL-ADA. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE UTILIZAÇÃO LIMITADA (RESERVA LEGAL E IMPRESTÁVEL). A declaração do contribuinte, para fins de isenção do ITR, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, conforme dispõe o art. 10, parágrafo 1º, da Lei nº 9.393/96, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis. ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA. RESERVA LEGAL. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, ou a averbação feita após a data de ocorrência do fato gerador, não é, por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. AREAS IMPRESTÁVEIS OU INAPROVEITÁVEIS. O Fato da área permanecer alagada durante boa parte do ano, não a torna imprestável, pois, é possível a exploração de atividade econômica sobre a mesma, sendo que os ajustes relativos as suas limitações de uso encontram-se no valor atribuída a base de cálculo da mesma. Recurso voluntário parcialmente provido.
(Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Recurso n°332.427, Processo n° 10108.000189/2001-85, Contribuinte: José Dibo, Data da Sessão: 18/10/2006, Relator Cons. Moisés Giacomelli Nunes da Silva, Acórdão n° 303-33607)


Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 2000 ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE RESERVA LEGAL. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. COMPROVAÇÃO. A comprovação das áreas de preservação permanente e de reserva legal, para efeito de sua exclusão na base de cálculo de ITR, não depende, exclusivamente, da apresentação do Ato Declaratório Ambiental (ADA), no prazo estabelecido. Com efeito, a teor do artigo 10º, parágrafo 7º, da Lei N. 9.393/96, modificado pela Medida Provisória 2.166-67/2001, basta a simples declaração do contribuinte quanto à existência de área de preservação permanente e de reserva legal, para fins de isenção do ITR, respondendo o mesmo pelo pagamento do imposto e consectários legais em caso de falsidade. ÁREA DE RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO DA TRIBUTAÇÃO. A falta de averbação da área de reserva legal na matrícula do imóvel, não é por si só, fato impeditivo ao aproveitamento da isenção de tal área na apuração do valor do ITR. VALOR DA TERRA NUA - VTN Retifica-se o VTN através de Laudo Técnico de Avaliação do Imóvel, emitido por profissional habilitado, ou por entidade de capacitação técnica reconhecida, que se reporte à época do fato gerador e demonstre, de forma inequívoca, a legitimidade da alteração pretendida. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE
(Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, Recurso n° 338.006, Processo n° 10183.006137/2005-43, Contribuinte: Oromar Woods de Souza Neto, Data da Sessão 19/06/2008, Acórdão n° 303-35422)

Substituição tributária. Questões relevantes. Notas sobre palestra proferida pelo professor Humberto Ávila

Este texto consiste em notas sobre palestra proferida pelo professor Doutor Humberto Ávila no 5º Congresso Internacional de Direito Tributário do Paraná, no dia 13 de maio de 2010.

Pode-se dizer que a substituição tributária foi o tema mais discutido desse Congresso. Foi tema principal de mesas de debate e objeto de preocupação de diversos palestrantes. O professor Humberto Ávila explica tamanha preocupação diante do fato de que o mecanismo de tributação “mais em moda” atualmente é a substituição. Começou com refrigerantes e automóveis e agora abrange quase todo tipo de produto. Ainda, segundo ele, a sociedade tem motivos suficientes para ficar preocupada com a substituição tributária.

O prof. Humberto Ávila passou, assim, a explanar os critérios gerais que podem iluminar o entendimento da substituição a luz da Constituição Federal de 1988. Ele utilizou o ICMS para ilustrar a questão.

De acordo com o professor, sem o instituto da substituição tributária, cada passo da cadeia de produção deve recolher ICMS sobre sua parte da operação. Já com a substituição, apenas um membro da cadeia produtiva recolhe o tributo “em nome” de toda a cadeira. Com a substituição, por exemplo, a refinaria recolhe não apenas o tributo que lhe cabe, mas também das operações que se seguirão (venda ao posto, venda do posto ao motorista). Nesse regime, então, recolhe-se antecipadamente imposto sobre uma operação que, como ainda não ocorreu, tem que ser presumida.

Aí está o principal problema da substituição tributária, segundo o professor Humberto Ávila: a presunção.

Na substituição, cobra-se antes da cadeia produtiva, isto é, no início da cadeia produtiva. Os Estados recebem antes. Em alguns casos, muito antes (casos em que a mercadoria fica em estoque). Esse mecanismo de substituição provoca a retirada de capital de giro. Além disso, provoca a necessidade de modificar a forma de administrar as empresas, diminuindo o estoque e alterando suas sedes e filiais. Não é a tributação que está atingindo a realidade pré-concebida, mas os contribuintes estão se adequando a tributação.

Como conseqüência, fere-se os princípios da igualdade e da liberdade de exercício da atividade econômica. Pelo princípio da igualdade, todos aqueles que praticam a mesma atividade devem ser tributados da mesma forma. Todavia, essa igualdade não chega ao ponto de significar que os meios de produção sejam iguais. Pelo contrário. Há a liberdade de organização das empresas, que podem organizar seus meios de produção de modos diferentes. Contudo, aplicar a substituição desse modo, ela provoca supressão de diferenças, pois as empresas tendem a adotar a mesma organização, na medida em que estão sujeitas a condições (presunções) de tributação idênticas.

A substituição é uma padronização. Utiliza os mecanismos de antecipação e presunção em mercados com alta informalidade, com grande pulverização e dificuldade de fiscalização. Isso funciona para produtos nos quais a variação de preços é pequena. Se a média é grande e o desvio é marginal, funciona. Exemplos: refrigerantes, cigarros. Quando, porém, o mercado não permite a padronização por não atender aos requisitos acima, a substituição funciona mal. Não se faz possível presumir e antecipar realidades muito diferentes.

Assim, os requisitos para a substituição são:

a) Mercadoria sujeita a elevado grau de informalidade;

b) Os contribuintes que sonegam devem ser em número expressivo, mas não identificável;

c) Preço padronizável, isto é, o preço do produto deve estar sujeitos a variação pequena (média ampla e desvio marginal).

Há bens que são vendidos em cadeiras diferenciadas. Nessas, é preciso fiscalizar um por um, sem utilização da substituição tributária. A substituição não deve ser mecanismo para arrecadar mais. A substituição é mecanismo para que todos paguem igual, respeitadas suas diferenças.

É certo, outrossim, que o direito utiliza-se de mecanismos de generalização. No caso da substituição, entretanto, estamos utilizando mecanismos que tocam em dois valores fundamentais ao ordenamento jurídico: igualdade e liberdade de exercício de atividade econômica. A padronização atinente a substituição processual não pode, portanto, alcançar toda e qualquer hipótese.

Se assim ocorre, pergunta o palestrante, por que não reconhecer ao menos o direito de compensar a diferença dos valores presumidos e o valor efetivamente ajustado? Seria forma de amenizar as marcas da substituição tributária sobre cadeias de produção que são a elas inadequadas. Se o contribuinte demonstrar que as operações reais foram realizadas em preços muito abaixo do presumido, deve ser dada a compensação. Apenas com o direito de compensação é que se faz possível compatibilizar a substituição com a Constituição Federal.

Notas sobre a palestra “A responsabilidade pessoal do sócio e do administrador”, de Eduardo Sabbag

Este post trata de breves notas sobre palestra proferida pelo professor Eduardo Sabbag no 5º Congresso Internacional de Direito Tributário do Paraná, no dia 13 de maio de 2010.


Antes de adentrar ao tema principal da palestra, o professor Eduardo Sabbag teceu breves considerações sobre o que é sujeição passiva: elemento da obrigação tributária. A sujeição passiva deve, portanto, estar prevista em lei (art. 97, III, CTN). A sua previsão legal ratifica um elemento justificador, axiologicamente: segurança jurídica. Ela é detalhada no art. 121 do CTN. Desse dispositivo depreende-se que dois são os destinatários do tributo: contribuinte (aquele que detém relação pessoal e direta com o tributo) e o responsável (terceiro escolhido por lei para arcar com o tributo).

O art. 135, III, do CTN, prevê a responsabilidade dos sócios e do administrador. Não perder de vista que esse art. 135, combinado com o art. 134 do CTN, se coloca na classificação de responsabilidade de terceiros. O legislador assim classificou porque as pessoas neles citadas têm o dever de zelo sobre o patrimônio do contribuinte (empresa, fundação, associação, cartório etc). O curioso é que no art. 135 também há terceiros responsabilizados, porém, nesse caso são terceiros com atuação irregular.

Outra classificação que o professor trás a baila, para melhor compreensão do tema, é a classificação que separa a responsabilidade por transferência e por substituição:

a) Responsabilidade por transferência: deslocamento da responsabilidade por eventos especificados pelo legislador, especialmente nos arts. 130 à 134 do CTN. O terceiro, aqui, vem e ocupa o lugar do contribuinte após a ocorrência do fato gerador.

b) Responsabilidade por substituição: O terceiro ocupa o lugar do contribuinte desde a ocorrência do fato gerador. Na substituição o substituído estaria de fora da relação jurídica. Faz-se um novo liame obrigacional entre fisco e substituto tributário.

Se a responsabilidade tributária ora em exame, via de regra, desloca-se de uma pessoa a outra, o palestrante lança, então, a pergunta: o art. 135, III, do CTN diz que serão “pessoalmente responsáveis” – essa expressão significa exclusivamente ou solidariamente?

Note-se que o inciso III do art. 135 do CTN não menciona os sócios. O legislador aqui, foi bastante preciso, pois o sócio faz o aporte de capital podendo influir ou não no processo deliberativo da empresa. Somos levados a entender que houve uma preocupação do legislador em responsabilizar pessoalmente os órgãos da pessoa jurídica que vão decidir, influir, no processo deliberativo. Os sócios sem poderes de gerências não podem, então, ser responsabilizados.

O palestrante aduz, ainda, que o caput do art. 135 do CTN tem duas expressões desafiadoras, que dão o tom da interpretação dos limites responsabilidade: “excesso de poderes” e “infração de lei” (lei compreendida em seu sentido amplo, incluindo a lei entre as partes, o estatuto ou contrato social).

Não há, atualmente, grandes embates quanto ao alcance da primeira expressão, “excesso de poderes”. O Superior Tribunal de Justiça - STJ resolve a questão assim: o gerente/administrador que extrapolar os limites impostos no contrato social, que lhe trouxe balizas intransponíveis, poderá ser pessoalmente responsabilizado, porque ele agiu além de sua competência.

Entretanto, a outra expressão do caput do art. 135 do CTN, isto é, “infração à lei”, gera celeuma. Isso porque não está claro o que seria infração de lei. O STJ acreditava que infração de lei era simplesmente o inadimplemento do tributo. Porém, essa não é era melhor interpretação, data venia. Ocorre que o art. 135 do CTN possui um elemento especial: o dolo. Por sua vez, nem sempre o não pagamento de tributo é ato doloso.

Assim, o STJ evoluiu o seu posicionamento e começou a decidir que o comando do art. 135 do CTN é um comando de exceção. Ou seja, a regra é responsabilizar a pessoa jurídica, não o administrador. Essa responsabilidade surge somente quando configurado o dolo. Hoje, o STJ tem decidido que o dolo não se presume e é imanente à interpretação do art. 135 do CTN (senão, não precisaria do art. 135, bastaria o art. 134 do CTN). Esta mudança jurisprudencial deslocou o debate para o sujeito passivo. Distingue-se os órgãos da pessoa jurídica das pessoas físicas que nela trabalham. Nem sempre o terceiro deverá ser chamado, pois a decisão poderá ser do órgão da pessoa jurídica, não uma decisão pessoal do administrador.

Isto posto, o palestrante retoma questão colocada no início da palestra: a responsabilidade pessoal do art. 135 do CTN pode, em alguns casos, ser considerada responsabilidade solidária? Veja que o administrador pode não ter agido de modo “insular”, isolado, mas com o apoio integral da empresa, da pessoa jurídica. Até que pondo a solidariedade não pode ser bem-vinda? Essa responsabilidade pessoal não poderia violar a isonomia, a capacidade contributiva, o direito à ampla defesa? O palestrante diz que não há uma resposta pronta a esses questionamentos, que merecem ser refletidos e amadurecidos.

Repetição de indébito e legitimidade ativa - notas sobre a palestra da prof. Doutora Betina T. Grupenmacher

No 5º Congresso Internacional de Direito Tributário do Paraná, que está sendo realizado em Curitiba (12 a 14 de maio de 2010), a professora Betina Grupenmacher fez palestra sobre repetição de indébito e legitimidade ativa, abordando as possibilidades de se reaver o que foi pago a mais e a relação do tema com o art. 166 do Código Tributário Nacional - CTN.

Por que a escolha do tema? De acordo com a professora, há uma profusão de cobranças indevidas, inconstitucionais, no Brasil, mais do que se espera de um país democrático. No entanto, aquele que busca reaver o que pagou indevidamente usualmente tem o seu pedido indeferido. Ocorre que o Poder Judiciário reconhece o direito, mas muitas vezes declara que o contribuinte, naquele caso, não cumpre os requisitos para receber a restituição, por ilegitimidade ativa. Trata-se, de acordo com a palestrante, de aplicação equivocada do art. 166 do CTN.

A professora passa, então a explicar uma classificação utilizada pelos Tribunais, para aplicação do art. 166 do CTN. Haveriam duas espécies de sujeito passivo:

a) Sujeito passivo “de direito”: aquele indicado pela legislação como obrigado a recolher o tributo.

b) Sujeito passivo “de fato”: seria o consumidor final. Quem, por fim, suporta o ônus econômico da tributação.

A professora critica tal classificação, argumentando que, juridicamente, existe apenas o que seria “contribuinte de direito”. Ocorre que o custo da tributação sempre compõe o preço. O repasse dos custos do tributo, por si só, é matéria de economia. A responsabilidade pelo recolhimento é matéria do direito. Por isso, Geraldo Ataliba dizia que a repercussão do tributo era assunto econômico, não jurídico. O que importa, para os fins do Direito Tributário, é a repercussão econômica atrelada à repercussão jurídica.

Para melhor aplicar e compreender o art. 166 do CTN melhor é utilizar a classificação em face do tributo: tributação direta e indireta. Tributação indireta ocorre quando há a aplicação do princípio da não cumulatividade, por previsão legal. Exemplo: ICMS e IPI. Tributação direta ocorre nos demais casos. Os tribunais tem se referido reiteradamente a essa classificação mas, de acordo com a palestrante, em alguns votos o Superior Tribunal de Justiça (STJ) “escorrega” e fala em um aspecto só, econômico ou jurídico.

O problema da distinção do art. 166 do CTN em face da classificação “contribuinte de fato” e “contribuinte de direito” é a dificuldade de produção de prova de que houve, ou não, a transferência de encargo a terceiros. Como comprovar a transferência de encargo ou a não transferência desse? O artigo 166 do CTN é confuso e gera polêmica no sentido de desvendar o que seria “comportar por sua natureza”e “assumir encargo”. As dificuldades de interpretação são reduzidas quando tomada a classificação tributação direta e indireta, na medida em que, aqui, os critérios são jurídicos e mais objetivos.

Em todo caso, qual a prova a produzir de que não houve transferência do encargo, nos termos do art. 166 do CTN? É extremamente difícil. Não é questão contundente e conclusiva. No ICMS e no IPI, a prova (presunção) é o destaque do tributo na nota. Porém, pode ser que tenha havido o destaque na nota, mas o tributo não tenha sido recolhido.

A palestrante aponta alguns casos concretos nos quais a questão do art. 166 do CTN e legitimidade ativa foi especialmente crítica. Dentre os casos destacados, a palestrante indicou o do ISS das sociedades profissionais. Antes o recolhimento era fixo. Agora, é sobre o faturamento. Os que pedem a repetição do indébito, hoje, estão tendo que provar que não repassaram o custo do tributo, mediante destaque na nota, que não destacaram o ISS nas notas de prestação de serviço. Questão da prova negativa, muito difícil. Do jeito que está, a repetição do indébito não se faz possível, na prática. Há, assim, ofensa aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, confisco e moralidade. Há, ademais, problema ético, pois esse entendimento privilegia quem aposta na posterior declaração de inconstitucionalidade e não recolhe o tributo.

Súmulas sobre matéria tributária editadas pelo STJ em abril

No mês de abril do corrente ano, o Superior Tribunal de Justiça editou novas súmulas que pacificam o entendimento infraconstitucional sobre questões de Direito Tributário.
Ainda que com certo atraso, cabe aqui transcrever o conteúdo desses enunciados de súmula, que tratam de importantes matérias:

Súmula 448/STJ: "A opção pelo Simples de estabelecimentos dedicados às atividades de creche, pré-escola e ensino fundamental é admitida somente a partir de 24/10/2000, data de vigência da Lei n. 10.034/2000".

Súmula 447/STJ: "Os Estados e o Distrito Federal são partes legítimas na ação de restituição de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores".

Súmula 446/STJ: "Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa".

Súmula 437/STJ: “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens”. (Sobre esta súmula, veja post anterior deste blog)

Imunidade de instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos

De acordo com Paulo de Barros Carvalho, imunidade tributária é “a classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas”1. As imunidades impedem a constituição do crédito tributário, isto é, não ocorre o fato gerador da obrigação tributária. A imunidade pode ser definida, de maneira geral, como forma de “não-incidência” prevista na Constituição Federal, ou seja, seria a inocorrência do fato gerador da obrigação tributária, por estar o sujeito passivo fora do alcance da tributação.

Dentre as várias hipóteses de imunidade previstas na Constituição da República, o art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal, prevê imunidade tributária para as “instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”.

Ao fazer referência a “instituições”, o legislador constitucional pretendeu referir-se a qualquer organização de caráter permanente, podendo ser associação, fundação ou serviço social autônomo. O que o legislador pretendeu sublinhar foi a sua finalidade, que deve ser de educação ou assistência social, sem fins lucrativos.

As instituições de educação são todas aquelas pessoas jurídicas de direito privado, associações civis, fundações, serviços sociais e escolas comunitárias ou confessionais dedicadas ao aprendizado, ao ensino e à pesquisa, tanto no ensino fundamental e médio, como no ensino superior e universitário, ministrado com base nos princípios estabelecidos no art. 206 da CF, atendidas pela iniciativa privada, como condições básicas para o cumprimento das normas gerais da educação nacional, estabelecidas pela Lei de Diretrizes e Bases e mediante autorização e avaliação de qualidade pelo poder público (art. 209, I e II da CF).

As instituições de assistência social são aquelas pessoas jurídicas de direito privado, associações civis, fundações e serviços sociais dedicados à previdência, saúde e assistência social, sendo certo, ainda, para clarear o significado do campo da assistência social, que a própria Constituição define no seu art. 6º, que a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados são direitos sociais.2

Ainda, nesse sentido, deve-se atentar para que o art. 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição da República, determina o gozo da imunidade nos termos da norma que regulamentar o dispositivo. Ao assim dizer, o art. 150, IV, “c”, da Constituição não fez menção a qualquer espécie de norma regulamentadora, mas especificamente à lei complementar. Com efeito, apenas mediante lei complementar é possível mitigar o poder de tributar do Estado, segundo depreende-se do art. 146, inciso II, da Constituição Federal. Por isso, as limitações ao gozo da imunidade das instituições sem fins lucrativos previstas na Lei Federal nº 9.532/98 devem ser examinadas com reserva.

Com efeito, ao regulamentar a imunidade do art. 150, VI, “c”, da Constituição da República, a Lei n° 9.532/97 incorreu em inconstitucionalidade formal, na medida em que essa matéria deve ser regulamentada apenas por lei complementar. Além disso, a Lei nº 9.532/97 também incorreu em inconstitucionalidade material, na medida em que inovou o texto constitucional, criando novas exigências para a imunidade em descompasso com a ordem jurídica de superior hierarquia, inovações essas que não poderiam, na verdade, ser introduzidas sequer por lei complementar.3 A luz do art. 146, II, da Constituição Federal, o art. 14 do Código Tributário Nacional – CTN segue regulamentando a matéria, por possuir força de lei complementar.

Por isso, a prestação gratuita de serviços não pode ser considerada requisito para a imunidade, conforme previsto no art. 55, § 3º, da Lei nº 9.532/98. Além da inconstitucionalidade formal acima apontada, a definição do art. 55, § 3º, da Lei nº 9.532/98, cerceia o conteúdo do termo “entidade assistencial” utilizado pela Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, cite-se o professor Clélio Chiesa:

 
 A imunidade prevista na Constituição Federal para as entidades sem fins lucrativos de caráter educacional ou assistencial é ampla, independente de eventuais contribuições arrecadadas para custear os serviços prestados, ou do aferimento de lucro contábil pela instituição. O marco para a imunidade não é o seu meio de custeio ou o seu balanço financeiro, mas a finalidade da instituição. Há direito à imunidade se os valores arrecadados ou o patrimônio administrado forem integralmente revertidos ao custeio das atividades-fim da entidade. Não pode haver, portanto, desvio das finalidades essenciais, dos objetivos educacionais ou assistenciais da instituição, para o gozo da imunidade.

Uma das mais graves modificações implementadas pela Lei Federal nº 9.732/98 é a que diz respeito à redefinição de entidade de assistência social beneficente. Consoante o § 3º do art. 55, da Lei 8.212/91, com a redação dada pela referida lei, ‘entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar’.

Ocorre, todavia, que tal definição choca-se com a definição implícita que é dada pelo texto constitucional, pois, como já demonstrou antes, para efeito de usufruir dos benefícios da imunidade contemplada no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, basta que o beneficiário seja pessoa jurídica sem fins lucrativos e que atenda aos requisitos enumerados no art. 14 do Código Tributário Nacional.

O elemento gratuidade não é da essência da definição de entidade beneficente. A imunidade alberga não só as instituições que prestam gratuitamente seus serviços, bem como aquelas que os desenvolvem cobrando contribuições necessárias para custear a manutenção dos serviços prestados. A Constituição não proíbe a cobrança pelos serviços prestados, veda apenas o desenvolvimento das atividades com fins comerciais, estabelecendo implicitamente que as instituições somente podem cobrar o suficiente para viabilizar a prestação de serviços que oferecem, nada mais. Na eventualidade de haver superávit, o excesso de dinheiro deverá ser reinvestido nos fins institucionais da entidade beneficente. Esse é o conceito de entidade beneficente dado implicitamente pela Constituição.4

Outro ponto que merece atenção é o alcance da imunidade. Cumpre observar que o texto constitucional não restringe as partes do patrimônio, faturamento ou receita das instituições educacionais ou de assistência social sem fins lucrativos que devam ser alcançadas pela imunidade. Depreende-se, pois, que a imunidade a elas conferida é integral, desde que observados os fins constitucionais.

As ementas dos seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal bem ilustram a questão, in verbis:

Súmula 437 do STJ: Opção pelo Refis

Em 30 de abril deste ano, o STJ editou novo enunciado de súmula sobre direito tributário. Trata-se da Súmula n 437/STJ, que versa sobre suspensão de execução em crédito tributário maior que R$ 500 mil. A  nova súmula ficou com a seguinte redação: “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens”.

Pacificou-se o entendimento de que, quando o débito tributário foi superior a quinhentos mil reais, para que o contribuinte possa fazer a opção do Refis, exige-se duas condições:
1)  homologação expressa, por um comitê gestor, da opção da empresa ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis)
2) constituição de garantia por meio do arrolamento de bens.

A Súmula 437/STJ parte do entendimento de que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Refis, estabelece dois tipos distintos de tratamento às empresas que optam pelo parcelamento do débito: optantes pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte ou com débito consolidado inferior a R$ 500 mil; e empresas cujos débitos sejam superiores a R$ 500 mil. Em ambos os casos, exige-se garantia suficiente ou, de modo facultativo, a critério da pessoa jurídica, que tenha havido arrolamento dos bens integrantes do patrimônio no valor do débito. Todavia, quanto a homologação, o tratamento é diferente. No primeiro caso, admite-se a homologação tácita da opção ao Refis para a suspensão da exigência do crédito tributário. Quanto à segunda hipótese, qual seja, das empresas cujos débitos sejam superiores a R$ 500 mil, a adesão ao Refis deveria ser, necessariamente, homologada expressamente pelo comitê gestor para que, assim, haja a  a conseqüente suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

De acordo com nota fornecida pela Assessoria de Imprensa do STJ, um dos principais precedentes que deu origem à Súmula 437 foi o Recurso Especial (Resp) n. 1.133.710, julgado em novembro de 2009 conforme o rito dos recursos repetitivos.

FUNRURAL

Em 03/02/2010 o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário (RE) nº 363.852, interposto pelo Frigorífico Mataboi S/A, no qual declarou, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade da contribuição social chamada “FUNRURAL”.

A decisão do STF vale apenas para o Frigorífico Mataboi, autor da ação a que se refere o RE nº 363.852, desobrigando-a a retenção e ao recolhimento por sub-rogação do FUNRURAL sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural de empregadores pessoas naturais, fornecedores de bovinos para abate. O pedido do Frigorífico deve-se ao fato de que, ao adquirir bovinos de produtores rurais, figura como responsável solidário pelo recolhimento do tributo.

FUNRURAL é o nome que se convencionou a dar à contribuição substitutiva da cota patronal do encargo previdenciário (atualmente de 20% sobre a folha de salário), acrescida do percentual do RAT (Riscos Ambientais do Trabalho, atualmente de 3%) devida pelos produtores rurais pessoas físicas, jurídicas e também das empresas agroindustriais, prevista no art. 25 da Lei nº 8.212/1991. Para o segurado especial o FUNRURAL é o custeio de sua previdência, servindo para aposentadoria e outros benefícios junto ao Instituto Nacional de Seguro Social - INSS. A alíquota do FUNRURAL é de 2,1%, sendo 2,0% para o INSS e 0,1% para o RAT.

A decisão do Supremo Tribunal Federal não foi publicada até a presente data (3 de maio de 2010). Contudo, podemos vislumbrar de debates judiciais anteriores que, em virtude dos arts. 154 e 195 da Constituição Federal, a tese adotada pelo Supremo Tribunal Federal acolhe os agricultores pessoas naturais que possuem empregados e/ou não exercem sua atividade em regime de economia familiar. Com efeito, o art. 195 da Constituição Federal não autoriza a base de cálculo adotada pelo art. 25 da Lei nº 8.212/91 para os produtores pessoas naturais que tem empregados e que não trabalham em regime de economia familiar. Por outro lado, o FUNRURAL não foi criado por meio de lei complementar, em frontal descumprimento da Constituição da República.

Saliento que a decisão do STF não significa, contudo, que cooperativas, empresas rurais e adquirentes de produtos agrícolas não tenham direito a discutir a constitucionalidade do recolhimento para o FUNRURAL. Ocorre, tão somente, que esses últimos deverão postular o seu direito por outros fundamentos.

Antes de ajuizar ação requerendo o não recolhimento do FUNRURAL, é imprescindível observar dois pontos essenciais.

Primeiro, é possível que, ao declarar a inconstitucionalidade do FUNRURAL, seja exigido do produtor o recolhimento da contribuição social sobre o regime “comum”, isto é, sobre a folha de pagamento. Por isso, é imprescindível que o empregador avalie sua situação individual para saber se é vantajoso para ele deixar de recolher pelo FUNRURAL. Em alguns casos, o recolhimento sobre folha de pagamento é mais caro que o recolhimento do FUNRURAL.

Conforme ensina João Candido de Oliveira Neto, consultor de Previdência Social da Federação da Agricultura do Estado do Paraná – FAEP (http://www2.faep.com.br/noticias/exibe_noticia.php?id=2292, acesso em 9/4/2010, 16:40), para tanto é necessário realizar o seguinte cálculo, comparando os dois resultados:

      a) Total da comercialização anual x 2,1% = FUNRURAL pago no ano

      b) Total mensal dos salários pagos aos empregados x 13,33 (12 meses + 13º + férias) x 23% = INSS sobre a folha de pagamento

Outro ponto que deve ser observado é o prazo para ajuizamento da ação.

Em março do corrente ano o Superior Tribunal de Justiça definiu que o prazo prescricional para requerer a restituição de contribuições sociais pagas a maior deve seguir a seguinte regra: os fatores geradores anteriores a vigência da Lei Complementar nº 118/2005 estão sujeitos ao prazo de 10 (dez) anos e os fatos geradores posteriores a Lei Complementar nº 118/2005 seguem o prazo de 5 (cinco) anos. Na prática, aquele que entrar em juízo até 8 de junho deste ano terá direito a 10 (dez) anos de devolução. Após esta data, entra em vigor a Lei Complementar 118/2005, que limita o prazo de devolução em 5 (cinco) anos.